缓刑制度是我国《刑法》规定的一项重要刑罚制度，包括一般缓刑与战时缓刑。根据我国《刑法》第72条、第73条的规定，一般缓刑是指被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，由于犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，暂不执行刑罚对所居住的社区没有重大不良影响，就可以设定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。本部分所论及的“缓刑”,若无特殊说明，均指《刑法》所规定的一般缓刑。
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告级刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宜告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险； （四）宜告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。从司法实践看，对缓刑适用的实质条件仍需要进一步讨论并予以明确，特别是关于犯罪情节较轻的理解与适用。
关于犯罪情节较轻的争议，关键在于如何理解犯罪情节，是仅指定罪情节，还是既包括定罪情节，也包括量刑情节?是仅指社会危害性情节，还是也包括人身危险性情节?对此，有观点认为，犯罪情节较轻是指人身危险性情节较轻或再次犯罪危险性情节较轻；（注释：赵兴洪：《缓刑适用的中国图景——基于裁判文书大数据的实证研究》,载《当代法学》2017年第2期。）也有观点认为，犯罪情节较轻就是“综合考虑案件的定罪情节和量刑情节后，认为犯罪行为人的行为社会危害程度较轻与人身危险性较小”。（注释：王玮：《对刑法修正后我国缓刑适用条件之理解》,载《山东审判》2012年第4期。）我们倾向于认为，作为缓刑适用条件的犯罪情节较轻，是一种能够综合反映犯罪行为的社会危害程度和犯罪人主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件。通过这一条件，可以将一些虽然被判处拘役、三年以下有期徒刑，但经整体评价社会危害性大、主观恶性深的犯罪人排除在缓刑适用之外。
如谭某某非法持有枪支案。此案的争议焦点即为如何正确理解和适用缓刑适用条件中的犯罪情节较轻。20世纪90年代，被告人谭某某为看护山场从同村村民王某某等人处借得土枪2支，一直保管，未办理持枪证。2012年，谭某某因年老体弱住进当地敬老院，考虑到自己长期不在家居住，2支土枪放在家中不安全，于是便将2支土枪存放至王某某住处。次日，派出所接群众举报，立即到王某某处调查，王某某及谭某某主动交出2支土枪并如实供述了事实经过。经鉴定，2支土枪均是以火药为动力的自制火药枪，能有效发射，属于法律规定的枪支。2013年9月13日，谭某某接到派出所电话通知后主动投案。一审法院认为，被告人谭某某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支、其行为构成非法持有枪支罪，且属情节严重。谭某某借枪是为了看护山场，主观恶性不大，且未引起其他犯罪后果，在接受公安机关调查时即主动上交2支枪支，并主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。据此，以谭某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。宣判后，谭某某以原判量刑过重、应当适用缓刑为由提起上诉。二审法院经审理认为，综合谭某某的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其悔罪态度，可以对其适用缓刑，故判处谭某某有期徒刑一年，缓刑一年。
本案中，一、二审法院的争议焦点为，如何理解缓刑适用条件中的犯罪情节较轻。这一问题决定了对被告人谭某某能否适用缓刑。本案中，主要形成两种意见：第一种意见认为，根据《审理枪支弹药爆炸物案件解释》第5条第2款第2项的规定，谭某某非法持有2支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的行为属于情节严重。而根据《刑法》第72条第1款的规定，犯罪情节较轻是缓刑适用的条件之一。因此，谭某某不符合缓刑适用条件。第二种意见认为，虽然依照上述司法解释的规定，谭某某非法持有枪支属于情节严重，但与《刑法》规定的缓刑适用条件并不矛盾，综合全案，应该认为谭某某主观恶性较小，人身危险性不大，若依法对其判处三年以下有期徒刑的，可以对其适用缓刑。
我们同意第二种意见，缓刑适用条件之一的犯罪情节较轻，是一种能够综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响刑罚执行方式的条件。也可以说，犯罪情节较轻主要是为了限制缓刑的适用，将一些虽然判处拘役、三年以下有期徒刑，但经整体评价社会危害性大、主观恶性深的罪犯排除在缓刑适用之外。需要注意的是，这里的犯罪情节与《刑法》分则规定的量刑情节有所不同。认定缓刑适用条件的犯罪情节较轻所考虑的因素通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛，不能认为情节加重犯就必然具有严重的社会危害性，就必然不符合缓刑适用条件。虽然一般来说，情节加重犯与符合基本构成要件的犯罪相比，社会危害性应该更加严重，在是否适用缓刑时要更加慎重把握，但不排除在一些具体个案中，存在其他可以被考虑为“犯罪情节较轻”的因素。如果经综合考量，认为对被告人宣告缓刑要比判处实刑更有利于实现刑罚目的和取得更好的法律效果、社会效果，也可以对被告人适用缓刑，避免罪责刑不相适应的情形。
具体到本案中，谭某某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，依照《审理枪支弹药爆炸物案件解释》的规定，属于非法持有枪支情节严重，应在三年以上七年以下加重法定刑幅度内量刑。同时，谭某某又具有自首、认罪、悔罪等从宽处罚情节，行为的客观危害相对较小，加之其年老体弱已入住当地养老机构，没有再犯罪的危险，宜告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。因此，综合考虑本案加重处罚量刑情节、法定和酌定从宽处罚情节，二审法院对被告人谭某某减轻处罚，判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
缓刑被撤销后，能否再次对被告人适用缓刑，也是实践中争议较多的问题。例如，被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪的，缓刑被撤销后，能否再次适用缓刑?在缓刑上诉期内实施违法行为的，是否应被撤销缓刑?
（一）缓刑被撤销后能否再次适用缓刑
被宜告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪的，缓刑被撤销后，能否再次适用缓刑，实践中存在争议。有观点认为，缓刑考验期内再犯新罪或发现漏罪，一般情况下不再判缓刑；但如果新罪情节较轻的，具有自首、立功情节，且认罪态度好，仍可以适用缓刑。也有观点认为，被告人在缓刑期间又犯罪的，表明其缺乏应有的悔罪表现，应数罪并罚，并不再适用缓刑。还有观点认为，应具体情况具体分析，缓刑考验期间再故意犯罪的，不能再宣告缓刑；但再犯之罪为过失犯罪且符合缓刑适用条件的，仍可再宣告缓刑；缓刑考验期间发现漏罪的，不应再宣告缓刑。（注释：参见刘宪权主编：《刑法学》,上海人民出版社2008年版，第355页。）我们倾向于认为，在缓刑考验期内再次实施故意犯罪的，不能再适用缓刑；在缓刑考验期内再犯新罪但属于过失犯罪的，可以宣告缓刑，但应当综合考虑犯罪人的犯罪情况及悔罪表现，从严把握；在缓刑考验期内发现漏罪的，不论是故意还是过失犯罪，若符合缓刑适用条件的，仍可适用缓刑。主要理由如下：
首先，在缓刑考验期内再犯新罪的，若所犯新罪是故意犯罪，无论是在缓刑考验期内还是期满后发现的，都不能再宣告适用缓刑。《刑法》第77条第2款规定：“……·违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”虽然这一条文针对的是一般违法违规等行为，但如果情节严重的，应当撤销缓刑执行实刑；对故意犯罪来说，两者相比更不能轻于前者。同时，再次实施故意犯罪，也说明行为人不思悔改，人身危险性较大，不符合适用缓刑的主观条件，不应再宜告适用缓刑。
其次，在缓刑考验期内再犯新罪的，如果所犯新罪是过失犯罪，无论是在缓刑考验期内还是期满后发现的，符合缓刑适用条件的，均可以宣告缓刑，但应当综合考虑犯罪人的犯罪情况及悔罪表现，从严把握。缓刑制度是有利于犯罪人的刑罚执行措施，不应绝对否定缓刑考验期内过失犯罪再次适用缓刑的可能性。在此种情形下，行为人虽然实施了过失犯罪，但不足以表明其不具有悔罪表现和没有再犯的危险。因为过失犯罪中行为人对结果持反对态度，其主观上是不想再危害社会的。如果认为犯罪人符合缓刑适用条件的，仍然可以宣告缓刑；但需要特别注意的是，应当综合考虑犯罪人所犯前罪情况、新罪情况及悔罪表现，从严把握，确保宜判缓刑后其不致再危害社会。
最后，撤销缓刑将前罪刑罚与新罪或漏罪刑罚并罚之后，一般不宜再次适用缓刑，但如被告人并未隐瞒漏罪，且并罚后仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。根据《刑法》第77条的规定，对于在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑实行数罪并罚，但是并未对数罪并罚后是否还可以适用缓刑作出规定。对此，存在不同观点。从《刑法》第72条的规定来看，缓刑只适用于社会危害性较小、主观恶性不大且有悔过表现的犯罪分子。一般来说，可以根据案件具体情况进行判断。如果犯罪分子不彻底交代所犯的全部罪行，致使出现漏罪、漏判的情况，不仅表明其认罪态度不好、没有悔过诚意，而且也浪费了司法资源。对这样的犯罪分子，漏罪与原罪并罚之后一般不宜再次适用缓刑。但是，如果犯罪分子不存在隐瞒犯罪的情况，在前罪侦查、起诉或者审判阶段就已经供述了相关漏罪事实，司法机关未及时侦查或起诉，导致数起犯罪没有得到并案处理的，应当以漏罪事实与前罪事实并案处理是否符合缓刑适用条件为标准，符合缓刑适用条件的，在撤销缓刑将漏罪与原罪并罚后，仍然可以再次适用缓刑。
（二）缓刑上诉期内实施违法行为是否应被撤销缓刑
缓刑上诉期内实施违法行为是否应被撤销缓刑，也是实践中的一个争议问题。如贾某某非法制造、销售非法制造的注册商标标识案（注释：参见郑旭江等：《缓刑上诉期内违法情形的处理》,载《中国检察官》2023年第22期。）。2023年1月3日，一审法院以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处贾某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元。同月8日，贾某某因嫖娼被行政拘留。同年2月1日，检察院提出抗诉，认为贾某某在缓刑判决上诉期内违反法律、行政法规规定，实施违法行为，不符合缓刑条件，一审判决适用缓刑不当，应依法予以改判。二审法院撤销了缓刑适用。本案中，针对贾某某是否应被撤销缓刑存在不同的观点。一种观点认为，从立法原意出发，虽然贾某某的违法行为发生在缓刑上诉期内，但已不再符合适用缓刑的条件。另一种观点认为，应严格按照《刑法》法条规定，违法行为没有发生在“缓刑考验期内”,依然可以适用缓刑。我们倾向于同意第一种观点，被告人贾某某在缓刑上诉期内实施嫖娼违法行为，不再符合缓刑的实质条件。
从我国现行《刑法》看，虽然没有明确规定缓刑判决宣告后生效前又实施新罪的情况，但就缓刑上诉期内实施违法行为来说，其比缓刑考验期内实施违法行为，在主观恶性、再犯可能性等方面都更为严重。如果确有撤销缓刑的必要性，应当予以撤销。因此，犯罪人在缓刑上诉期内又实施违法行为，如果符合缓刑考验期内撤销缓刑的实质要件，可以参照《刑法》第77条的规定撤销缓刑。如果犯罪人在缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的，可以撤销缓刑，实行数罪并罚。
从司法实践看，关于缓刑制度中刑期折抵的问题，主要集中在两个方面：一是缓刑考验期限应从何时起计算；二是已执行的缓刑考验期应否折抵再审判决的缓刑考验期。
（一）缓刑考验期限的计算问题
确定缓刑的考验期限，关键是如何理解“判决确定之日”。《刑法》第73条第3款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”实践中，对“判决确定之日”的理解存在不同观点。一种观点认为，宣判之时即为判决确定之日。另一种观点认为，缓刑考验期从上诉期满、判决生效时起算。还有一种观点认为，判决确定之日，应以判决书末页的时间为准。
我们认为，判决确定之日应是判决发生法律效力之日。对一审法院的判决来说，其宜判之日并不当然发生法律效力。只有当被告人和人民检察院在接到判决书之日起10日内没有提出上诉或抗诉时，一审判决才能发生法律效力。如果从判决宣判之日起计算缓刑的考验期限，若被告人提出上诉或检察机关提出抗诉，将导致一审判决无法执行。同样，因为判决签署之日同样具有判决内容生效与否的不确定性，也不能成为计算缓刑考验期限的起始日期。
（二）已执行的缓刑考验期应否折抵再审判决的缓刑考验期
关于已执行的缓刑考验期是否应当折抵再审判决的缓刑考验期的问题，这里以钟某假冒注册商标案（注释：参见冉诗玉、张雷：《再审判决后的缓刑考验期限折抵》,载《中国审判》2018年第10期。）为例进行探讨。2013年2月6日，钟某因犯假冒注册商标罪被法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。判决生效后，法院于2013年2月26日向社区矫正管理局送达执行通知书，该通知书记载钟某的缓刑考验期为2013年2月26日至2015年2月25日。数日后，检察机关因量刑畸轻提出抗诉，上级法院裁定撤销原判，发回再审。原审法院以钟某犯假冒注册商标罪判处其有期徒刑三年，缓刑五年。该判决生效后，法院于2013年8月1日再次向社区矫正管理局送达执行通知书，该执行通知书记载钟某的缓刑考验期为2013年8月1日至2018年7月31日。此时，钟某已接受社区矫正五个月零三天。
本案中，对于钟某已执行的缓刑考验期应否折抵再审判决的缓刑考验期存在不同意见。第一种意见认为，钟某已执行的缓刑考验期不应折抵，缓刑考验期限应以第二次作出的执行通知书载明期限为准。第二种意见认为，钟某已被执行的五个月零三天缓刑考验期应当折抵再审判决的缓刑考验期。
我们同意第二种意见，钟某的缓刑考验期限应从再审判决生效之日起算，已执行的缓刑考验期应当折抵再审生效判决的缓刑考验期。《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定，根据刑法》第77条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。根据上述批复可知，犯罪人的先行羁押时间在一定条件下可折抵刑期。同理，基于同一事实原则，应认为先前的缓刑验期也可被基于同一犯罪行为所致的缓刑考验期折抵。
