《办理寻鲜滋事案件解释》第2条至第4条对随意殴打他人,追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,强拿硬要或任意损毁、占用公私财物三种类型寻衅滋事行为规定“多次”实施可以人罪。另外《办理寻衅滋事案件解释》第6条规定,纠集他人3次以上实施寻衅滋事犯罪,未经处理的,应当依照《刑法》第293条第2款的规定处罚,又是对作为量刑升档条件的“多次”作出的解释。在一个罪名中同时出现“多次”,既有定罪情节又有量刑情节的情形,应正确理解和把握不同层次上的“多次”。
第一,关于入罪情节上的“多次”是否包括已受行政处罚的行为。《刑法》规定了寻衅滋事罪的四种行为类型,《办理寻衅滋事案件解释》第2条至第4条进一步明确前三种行为方式达到“多次”的,可以构成犯罪。参考“多次盗窃”中对“多次”的理解①,一般来说,寻衅滋事罪中的“多次”应解释为不包括已受行政处罚的行为,否则有重复评价之嫌。反对的意见往往援引2019年《办理“软暴力”案件意见》第5条第2款的规定作为理由,提出上述条款规定《办理寻衅滋事案件解释》第2条至第4条中的“多次”一般应当理解为2年内实施寻衅滋事行为3次以上;3次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为,也包括不同类别的行为;既包括未受行政处罚的行为,也包括已受行政处罚的行为。我们认为,该规定仅限于以软暴力实施的黑恶势力犯罪,不应简单套用于其他领域寻衅滋事罪“多次”的认定及其他罪名“多次”的认定。
第二,关于《办理寻衅滋事案件解释》第2条至第4条规定的不同行为类型能否累计“多次”入罪。《办理寻衅滋事案件解释》第2条至第4条规定的三种行为类型本身均达不到“三次”,但是各有一次或两次,能否串并,累计为“多次”,对此存在不同意见。应当明确,《办理寻衅滋事案件解释》第2条至第4条涉及的关于“多次”的规定都是在每一种行为类型之下,具体解释每一种类型的“情节恶劣”“情节严重”,而不是对总的罪状的“情节严重”的解释。根据罪刑法定原则,不宜将不同类型的行为串并,累计为“多次”。特别要注意,对于《刑法》第293条第1款第4项规定的“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,《办理寻衅滋事案件解释》没有设置次数的规定,所以即使行为人多次在公共场所起哄闹事,但每次均未造成公共场所秩序严重混乱的后果,不能以次数入罪,更不能与其他不同类型的行为串并,累计次数。
第三,《刑法》第293条第2款是量刑升档规定,已受行政处罚的行为不应计入该款的“多次”,该问题没有争议。《办理寻衅滋事案件解释》第6条规定:“纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪,未经处理的,应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。”这里的“未经处理”,包括行政处理和刑事处理。该规定针对的是量刑升档为五年以上十年以下有期徒刑的重刑情形,应对其进行严格限缩解释。一方面,纠集他人每次实施的寻衅滋事行为均应构成犯罪;另一方面,已受行政处罚的行为不应计入本条规定的“三次”,如果之前的某一次寻衅滋事行为本应构成犯罪但已被作为行政违法予以行政处罚,即不符合本条“未经处理”的要件,不应计入“多次”。